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                      滕州市

                      2020-01-12 12:45

                        如果以下提案得以被采纳,那么就产生了一个新的接管障碍:禁止控股股东在出售其股票时收取溢价以控制将之出售会有利于买主的公司。其基本理论是,控股股东对占少数股权的股东负有信用义务。这一理论在“多数”股东和“少数”股东间发生利益冲突的情况下是有价值的。但在普通接管情况下,以下规则不但对“少数”股东无益反而会对他们有害:通过削弱控股股东出售其控制权的积极性而阻止公司财产向能更有效使用它们而有利于全部股东的人手中重新配置。 另一个问题是,预期的被接管公司会采取使接管人承受更高成本的手段以阻止接管。例如,契约中保证经理取得过高的解雇费以作为接管的条件(即所谓的“黄金降落伞”,thegoldenparachute)和“投毒”(PoisonPills)。“投毒”是这样一种阴谋:每一股东依其股数收到一份公司发放的认股证书,认股证书规定在公司要被收购的情况下股东有权以证书固定的价格向认购企业出售其股票,而这种股票的价格往往要高出其现时市价好几倍。如果股权收购者有足够的财富进行收购,那么就不会有什么问题,因为每一股东都乐意将其股票(以及其认股证书)出售给认股企业。但从发价人角度看,最佳的股权收购当然不是能吸引所有股东的;那是一种过于昂贵的股权收购。最佳股权收购的目标应是将价格定在能使勉强过半数的股东出售其股票的水平上。由于这样已使之取得控股权,所以股权收购人然后就将买下全部的剩余股票(假设他不想为“少数”股东所困扰)——但其价格却是很低的,因为“少数”股东已别无选择。这种价格上的差额就是前面提及的控股权的溢价。双重股权收购实际上降低了股票出售价格,因为股东们会相互竞争在第一轮中以更高的价格出售其股票,从中取得控股权出售的溢价。“投毒”是一种对双重股票收购进行矫正的方法,它迫使购方公司以比第一轮更高的价格全面买下第二轮股票,从而极大地降低了购买人的预期收益。 与“投毒”相比,“黄金降落伞”不太容易引起人们明确的非议。由接管引起的对高额解雇金的保证会使接管花费更高的成本,但它也减弱了经理人员拒绝接管人要求的激励,这两种效果可能会相互抵消。 

                        10.4为达到独占垄断和卖方寡头垄断的合并

                        (3)宪法特定原则[如排除规则(exclusionaryrule),即审判中必须将破坏宪法权利情况下所取得的证据排除在外的原则,或最高法院以宪法名义对以诽谤罪起诉报纸和其他传播媒体的限制]的(广义)经济作用; (4)对好像具有经济逻辑的宪法条款(如被视为思想自由市场保护者的言论自由条款、国家征用条款、商务条款、契约条款)的解释; (5)不论是通过对现存条款(如,国家征用条款)的重新解释还是通过新的修正案(如,要求平衡预算),建议改革宪法以对自由市场进行更为全面的保护; (6)宪法的“双重标准”问题——宪法对财产权比对个人自由给予更多的保护与现代联邦最高法院对个人自由比对财产权给予更多的保护之间的矛盾; 

                        13.2再论消费者诈欺虽然存在一些一直在努力为消费者提供其所购买产品信息的市场力量,但这些力量可能并非总是非常有效的,而且普通法对诈欺的救济也是如此(参见4.7)。那种救济应该得到进一步的改善。在任何原告胜诉的消费者诉销售者的诉讼中,受诈欺的消费者不仅可收回法律费用,而且还应取得一笔罚金,以鼓励诉讼。而且,我们还应使人们更容易提起消费者集团诉讼。那些由于竞争者的销售资料虚假而遭受销售损失的企业,其权利是可以得到澄清的。而且我们必须不能忘记商标在保护消费者免受诈欺中的作用(参见3.3)。生产者对其商标的投资就像是一种抵押品:它增加了偷偷摸摸降低产品质量或以其他方面试图欺骗消费者的生产者的成本,因为他们一旦被抓住就可能损失其全部投资。(即使他们不被抓住,也有可能损失其全部投资,因为如果他们不保证质量控制就会在法律上难以对抗侵权竞争者而实施其商标。)如果生产者可以以零成本退出市场,那事实上就不这样了。在设定商标在保护消费者预期中所起的作用的情况下,一种矛盾的观点是:商标常常被批评为旨在引诱生产者为创造高质量的假形象花钱而将消费者从同等质量(或甚至是更高质量)的低价替代品处吸引过来,以取得垄断经济利润。作为证据,这种批评意见将阿斯匹林和家用漂白剂作为例子,它们依标准的配方生产,但价格却并不统一,有拜尔(Bayer)和克洛罗克斯(Clorox)这样商标的商品的价格往往比其同类的普通产品价格高。但是两种产品具有同样的化学配方这一事实并不能证明其具有同样的质量。它们可能不是依同样的质量控制生产出来的。对商标进行大量投资的生产商有更大的激励来保证质量,而知道这一点的消费者就可能愿意为该生产商的品牌支付额外费用。

                        即使自契约签订以来没有任何因素使履约变得不经济,只要履约能产生价值增长的交换这一假设不能成立,那么还是可以允许免除履约的,就像能证明受约人用谎言劝诱允诺。假设受约人没有撒谎,但也没有公开他知道并且一旦要约人知道就有可能使交易告吹的信息。在莱德劳诉奥根(Laidlaw v.Organ)一案中,一位名叫奥根的新奥尔良商人由于在新闻为公众知道前就知道了格亨特条约(the Treaty of Ghent,它结束了1812年战争),所以他以特定价格从莱德劳公司处订购了大量烟草。当公众知道要解除英国对新奥尔良海上封锁的条约时,烟草价格很快上涨了3o%-50%,莱德劳公司就想不履约。联邦最高法院认为这是不允许的。如果奥根在定购时就很轻易地将信息告知了莱德劳公司,公司就会坚持要高价。而由于奥根将他已知的信息告知莱德劳是不需要成本的,所以初看起来联邦最高法院的决定好像将令人无法容忍的意外收获简单地转给了奥根。其实并非如此。虽然信息一旦取得再转达给其他人是成本很小的,但其获取信息的成本却是不小的。而如果我们不允许人们自己保有信息从而得益,那么他们首先获取信息的积极性就会很小或没有,最终受损失的往往是社会。(你能理解莱德劳诉奥根案的结论和谎言就不同了。撒谎者对错误信息作出了实在的投资。从社会角度来看,这种投资完全是无用的,所以我们自然就不会对他的谎言给予报酬。这里有一个中间性例证:A知道他的房屋有白蚁,但他没有将这一事实告诉B。对此可以作出这样的论辩(司法当局对此问题有分歧),即A有义务将此事实公开,如果他不这么做,用法律语言说就是一种可起诉的不作为(anactional omission)。A对发现房屋中有白蚁的投资可能不多,而取得这一信息只是在此居住的副产品(by-product)。而且这一信息与烟草价值信息相比也只能使较少的人受益(为什么?)。所以这一信息的收益也是较小的,而且为此提供法律保护以诱导其公开的必要性也就不大。(于是,我们可以用这种方法来分析不怀孕母牛一例。)而且,除非在白蚁案中有信息告知义务,买方才会对检查白蚁进行投资或通过识别在房契中包括保证没有白蚁的条款。这些成本可以通过将信息告知义务给予卖方而避免,因为他不需要成本就可取得这些信息。所以,这里存在禁止卖方撒谎的另一个理由:如果对销售的虚假陈述没有救济手段,它可以节约买方必须承担的自我保护措施的费用。随着对白蚁例证的分析,我们的讨论进入了消费者诈欺(consurmer fraud)领域。由于销售者和购买者对消费产品的资源和专门知识的不平等,它被看作一个比商业契约诈欺(fraudin commercial contract)更为严重的问题。但是,如果一个商业购买者因为他对购买的用于营业的货物有专门研究而被认为有特殊的识别力,那么这一消费者就是消费品购置的专家了。认为消费中的诈欺问题比在商业交易中更为严重的一个更合适的理由是,在利害关系小的领域更难以设计出有效的法律救济措施。法律制度处理这一问题的努力将在本书的后面讨论。但是,读者应该注意,许多消费者诈欺——如房屋和汽车买卖中的——也涉及足够重大的利害关系并有必要提起诉讼。

                        从经济学的角度看,宪法的设计和解释涉及效率与民主之间的紧张关系。效率的最大化是宪法通过以下途径实现的:将政府的管制措施限于防止负的外在性和促进正的外在性;(尽可能)坚持在其规定的范围内要求政府贯彻成本最小化的政策(包括依精英政治基础任命官员)。但是,依此理解政府的精神就应该是有限政府(limitedgovernment)而不是民主政府(demo-craticgovernment)。这里很少或不存在公众选择的余地。但这产生了这样一个问题:除非人民不满意政府服务时可以很容易地离开其辖区,否则就不会有任何东西可以阻止政府官员将其职能扩展到有限政府原则所规定的范围之外。这时,民主原则就重新起作用了。它用“退出权(voiceto exit)”作为对政府滥用其职权的限制。但是,越是广泛地遵循民主原则,由联盟控制政府和用联盟来剥夺非联盟成员财富的危险性就越大。 

                        制造商将由此得益,因为他能以不变的价格销售更多的产品。(他向零售商收取的价格不受或至少不必要受其转卖价格固定的影响,从而就产生了图中的变化。)有些顾客会得益——依定义,包括所有那些因提供售前服务而初次购买产品的人。但有些顾客会受损——那些人包括比在提供售前服务之前支付更高价格但依然没有取得相应收益的人。在图中的阴影部分;收益和成本得到了比较。两条需求曲线之间的阴影部分是由转卖价格维持引起的收益;两条边际成本曲线之间的阴影部分是由此引起的成本。虽然图中的收益超出了成本,但我们还可以重新画一张成本超出收益的图,而且即使表明伴随有更高价格的更高需求也是如此(为什么这是一个必要特征?)。其理由是,制造商在完全价格歧视制度下通过以低于他们可以强迫消费者支付的价格销售产品从而向消费转移收益——即,消费者剩余——并不会影响制造商的决策,因为在定义上他不是一个收益领受者。这是一种外在收益,如果采取措施减少它会增进他的收益,那么他就会这么做。反托拉斯法是否应为这一观点而烦恼呢?如果确实这样,这就表明在一企业提高其产品质量之前,它首先要取得政府的允许,你能明白这是为什么吗?转卖价格维持在提高价格和提高质量(质量包括了随产品提供的售前服务)上的作用有时被看成一种价格竞争和非价格竞争之间的抉择(这是准确的)或一种同一商标产品间竞争和不同商标产品间竞争的抉择(这是不准确的)。转卖价格维持确实限制了制造商已固定转卖价格的同一商标产品零售商之间的价格竞争——即同一商标产品间的价格竞争——而在其同时却通过使制造商的商标比其他商标更有吸引力而促进了不同商标产品之间的竞争。(其增长的吸引力是以q和q’之间的差距来衡量的——你能明白这是为什么吗?)但同一商标的产品竞争并没有减弱;它简单地从同一商标产品间的价格竞争转变成了同一商标产品间的服务竞争了。转卖价格维持在制造商劝使其零售商与其他人竞争之前是不会对他产生作用的——而竞争的方法只能是提供服务而不是削价。10.4为达到独占垄断和卖方寡头垄断的合并

                        4. 基本思想(例如,物理学定律)就不具有专利性,尽管它们具有极重大的价值。在昂贵的原子-粒子加速器产生之前,基础研究在总体上不需要太大的支出,所以专利保护就可能会使过多的人从事基础研究。通过在相当狭窄的意义上将专利定义为“有用性(useful)”发明,专利法认为(虽然仅以不精确的形式)发明在其进入市场之前可能会需要较高的开发成本。但是,基础发现的非专利性,像专利限制条件一样,可能不仅仅反映为对取得专利成本的关心,而且还有一个鉴定、识别的问题。这与野生动物的情况一样。思想不像土地一样有一个稳定的有形处所。随着时间的推移,对体现了某一特定思想的产品进行鉴别就变得越来越困难。由于对基础思想具有许多不同的运用,所以对体现它的产品进行鉴别也是很困难的。专利制度的成本,除了对过度的发明投资的潜在诱引作用外,还包括在价格和边际成本之间拉开距离,从而将产生本书第3部分中探讨的结果。一旦一项发明产生了,它的成本就沉淀了。在经济学意义上,其成本即为零。因此,包括了发明者专利权许可费的价格将超过将发明具体化的产品的机会成本。但是,据分析,这一差距的成本与在土地上建造围栏以划定财产权的成本是一样的。这是用财产权制度进行资源配置所无法回避的成本。

                        在各种责任规则之间进行选择的全面分析要求考虑到每种规则的诉讼程序成本(procedural cost),即要问,以过失责任规则替代严格责任规则是否有助于效率的实现(参见6.5)。我们首先假设事故数量不变。然而,采用严格责任规则会使伤害赔偿请求的数量增加,其原因是它扩大了责任的范围。由此,如果诉诸法庭的赔偿请求比例与实施过失责任规则的情况下一样,而且如果每一诉讼依新、旧规则需要花费同量的成本,那么侵权诉讼的总成本就会上升。但是,这两个“如果”都是有疑问的。由于严格责任消除了侵权过程中的一个大问题,即双方当事人实施注意的问题,所以只要权利请求得不到和解,就会降低预计诉讼结果的不确定性;而降低诉讼结果的不确定性,就会减少诉诸法庭的权利请求的比例。这些问题的简单化还将导致每一审判的成本下降,尽管这是不确定的。消除过失问题会趋于增加原告权利主张的价值,而且这可能(虽然并非必要)使他在其案件上花费更多而不是更少;但是,被告就可能会花费更少。即使严格责任规则下的审判成本可能是较低的,但由于它缩小了诉讼成本和和解成本之间的差距而使诉讼较之在过失责任规则下更有吸引力,从而增加了通过审判解决权利请求的比例。到目前为止,我们已经假设,从严格责任向过失责任的变迁并不会影响事故的数量;但这只是一种可能。在此特别中肯的是,严格责任规则比过失责任规则更具确定性,从而可能减少实施错误。法律错误既直接降低了责任制度的效率,又由于增加了事故数量而增加了赔偿请求数量,从而增加了责任制度的管理费用。21.7辩诉交易和刑事诉讼程序的改革

                        10.5垄断力

                        联邦最高法院认为,即使不向版权所有人支付特许录制权的版税,合理使用原则也允许销售用于录制电视节目的录像机。许多人用他们的录像机录制在他们认为不方便的时间播放的节目和他们想再看几次的节目。这种使用即使不支付版税也会使版权所有人得益。大量的节目都由广告主购买,观看者越多,他们支付的费用就越多;录像机通过扩大节目的有效观众而使版权所有人向广告主收取更高的费用。但是,自从联邦最高法院作出判决所依据的证据得到搜集以来,录像机所有人在观看节目之前很容易将商业内容抹掉的设备已进入市场。这对联邦最高法院判决的现实经济有效性意味着什么呢?无形财产权中一个非常规的例子是隐私权(right ofPrivacy),它通常被作为侵权法的一个分支来讨论,但从实际情况看,它确应是财产权法的一个分支。最早对明确的隐私权的司法承认出现在这样一个案例中:在没有原告同意的前提下,被告在一广告中用了原告的姓名和照片。相矛盾的是,隐私权的这一情况通常是由名人对其名声[有时被称为“名声权(righof Publicity)”]的重视所引起的。他们只是要求能有保障得到在广告中使用他们姓名和照片的最高价格。看起来以这种途径创设财产权不会导致任何对社会有价值的投资,而绝对只会使富有的名人致富。如果任何生产者都能在其广告中使用某名人的姓名和照片,那么对消费者而言,名人特许的任何信息都是没有价值的。正如在放牧案例中一样,如果其他名人也允许他人将其名字与其产品联系起来,那么将名人的名字与某一产品联系起来的价值就会缩小。充溢外在性的存在提供了这样的观点,名声权是永久的和可继承的(这在今天是一个有争议的法律问题)。我们不必要求这种信息和表达进入公共使用领域,因为不论名人是死了还是活着,它们都将不再像以前那样有价值。

                        由于1984年保释改革法,审判前羁押(即,拒绝被告的未决审判期间的保释)已成了联邦刑事起诉的日常程序。这种有争议(民权自由主义者讨厌)的行为的作用同样是增加了无罪和有罪被告的预期处罚成本,但对无罪被告的(不希望产生的)作用由(1)使审判前羁押时间最短化的快速审判法和(2)在高犯罪率的时代被开释的被告很少是无罪的这一事实得到了缓解。我们可以提前看看下一章的内容,一个受固定预算约束的检察官会努力去发现那些以最少成本可以胜诉的潜在案件,这些案件是原告有罪的案件,但由于检察官沉重的证据责任,部分他起诉的有罪被告将被开释为无罪。从威慑犯罪的角度看,由于审判前羁押而使他们受到一些处罚将是一件好事。我们好像可以这样认为,许多被开释的被告是有罪的,这一点不仅证明了审判前羁押的合理性,还证明了抛弃所有传统的刑事被告程序保护权的合理性。但并非如此。使检察官努力发现被告在事实上有罪的案件的原因是,(由于这些程序保护权的存在)认定无罪人有罪的艰难性。这些程序保护权是保证小心地努力发现有罪案件(假定高犯罪率与起诉资源有关)并使最少的无罪人受审判前羁押是必需的。在这个社会中,我们在刑事审判中缺乏详尽的程序保护或相对于犯罪数量而言在检察官身上花费成本太高,或两者兼而有之。在此,审判前羁押就是一种预兆。新的联邦科刑方针极大地削弱了联邦法官的科刑自由裁量权(sentencing discretion),这在实际上削弱了刑事处罚的威慑和预防作用。宽泛的科刑自由裁量权能使法官实行一种价格歧视,这种价格歧视包括了决定将什么刑罚给予特定的被告。如果被告是易被威慑的人,那么轻微的刑罚就可能足以威慑他,并在将来以之威慑像他那样的其他人;如果他是一个强硬和顽固的罪犯,那么为了达到威慑的目的就有必要对其施用重刑。如果将这些刑罚平均起来而同样地施用于每一被告,那么其威慑力就会有所减损;对易被威慑的人施用过度的刑罚将是一种浪费,而对顽固的罪犯施用较轻的刑罚就不足以达到威慑的目的。当然,这一问题可以用“向上平均”的方法解决;冗长的刑期虽具很大的威慑力,但从社会的角度看,其额外成本仍是一种浪费。21.8诉讼费用当事人最适当的诉讼费用是,他每花1美元能给他增加1美元的诉讼预期值(其途径就是增加胜诉的可能性)。但正如垄断者的每一价格和产量变化会改变其对手的最适当价格和产量一样,一方当事人的诉讼费用决定会影响另一方当事人的诉讼费用决定,因为它改变了有利于另一方当事人的胜诉可能性和结果预期值(参见10.4)。如果由此每一当事人在决定其诉讼费用时要考虑到其诉讼费用对另一方当事人的影响,那么正如垄断者的例子一样,就不会存在一种诉讼费用的均衡水平——而在这种均衡水平上,双方当事人都不会努力去改变其诉讼费用。

                        在不存在对垄断力的直接衡量尺度的情况下,一个被适合界定的市场中的市场份额就会成为垄断力的一种指示器,但它并不能说明更多的问题。例如,我们知道,如果市场的需求弹性是2,供应弹性是0,那么一个占有50%市场份额的企业面临的需求弹性是4,并且这会使它能以高于竞争价格33%收价。这是一个很高的幅度。但如果其市场份额是20%,那么它所收取的价格就只能比竞争价格高11%。但由于更高的市场需求弹性或高供应弹性能大幅度地减少这一数目,所以我们很难将结论只基于市场份额,更不能忽视这一极大的可能性:如果一个企业不是通过最近的(为什么要这一限定?)合并而已成为一个规模很大的企业,那么它大概比其竞争者们更有效率(为什么?),而其较低的成本可能会超过由其收取垄断价格所引起的社会成本。实际上,它的垄断价格可能会比可能的竞争价格低(以图解表示之)。10.7潜在竞争

                        在无线电广播早期,尚无全面综合的联邦管制,只是对以下主张有一些司法上的支持:在某特定地区、以某特定频道、以及在不干扰其他使用者的条件下进行无线电广播的权利,是可以受法院强制令保护的财产权。随着联邦无线电广播委员会(联邦通信委员会前身)在1928年的创立,国会就开始采取不同的方针。只在名义上收费的、允许在某一地区使用某一频道的许可证被授予那些3年一期更新的、能向委员会表明给他们发放许可证会促进公共利益的申请人。国会明确规定,许可证领受人对其分配使用中的频道不拥有财产权。这一规定的目的是为了事先排斥任何由许可证领受人在其3年期结束而其许可证要被收回时提出的任何补偿请求。在经济学家的心目中,对使用中的无线电频道的私人财产权的认可所提出的某些异议是不可思议的。例如,据说如果广播权可以像其他财产权一样进行买卖,那么广播媒介就可能处于富人的操纵之下。这就将支付意愿(willingness to Pay)与支付能力(ability to pay)混淆起来了。拥有货币并不支配将被购买的物品。穷人常常由于愿意在总体上支付更高的价格而从富人那里买走物品。在联邦广播管制计划的实际管理中,支付意愿已起了决定性作用,并且一种事实上(de facto)的财产权制度已经产生。吸引人的无线电广播和电视许可证已依与财产权制度一样的程序来授予。在该制度中,支付意愿——就此而论不是对许可证而是对可能决定其结果的法律代表制度和政治影响——已在许多情况下决定了谁应控制该资源。但是,这种首先分配广播权的办法要比拍卖和其他销售法效率低。由于政治管制过程中存在大量的不确定性,那些向他的律师、院外活动集团成员等支付了最多钱的申请人,也即那些为取得广播权而投入最大价值的申请人,却往往会得不到它。而且,这种配置方法的社会成本比通过市场进行配置的成本要高得多。(私人成本又如何呢?)为取得许可证而进行的竞争可能在法律、游说和其他费用上消除许可证的预期价值。(以前我们在何处已看到这问题?)参与广播频道的拍卖并不需要成本很高的法律和游说工作,至少如果能以较低的成本防止操纵拍卖时是这样的。将权利授予那些最珍视它们的申请者的失败仅仅是一种暂时的无效率(transitory inefficiency)。一旦广播权已通过发证程序而被取得,它们就可以作为广播电台和电视台实物资产的附属物而被出卖。如果一个只有价值几十万美元的发射台和其他实物财产的电视台被卖得价5000万美元,那么你可以确信,购买价格的主要部分是支付频道使用权费用。所以,广播权通常最终会落入那些愿意为之支付最多金额的人们手中,尽管初始“拍卖”可能还没有高效率地配置权利。

                       
                      责编:池珍熙