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                      武穴市

                      2020-01-12 12:45

                        《法律的经济分析》的中译本终于即将与读者见面了。1989-1990年间,正当中国社会在痛苦中寻求变革出路的时候,我完成了本书的翻译工作。1996年5月,我又根据英文本的最新版本进行了重译,使大家能够了解到国际社会中法律经济学的最新进展。将近8年的时间,我从一个研究人员转变为执业律师以至海关法律官员,几易职业,但却一直对本书的面世怀有极大的热情并承受着极大的精神煎熬,如同等待一个新生命的降临。因为我坚信,本书将对中国的法律思想和法律实务产生深远的影响。 如果没有其他人的热情帮助,本书中文版的翻译和出版几乎是不可能的。感谢本书的原作者理查德·A·波斯纳法官先生为我提供了英文原书和中文版序言并在我遇到理解和翻译困难时予以解释和指导;感谢福特基金会驻华代表处原法律项目主管何杰生(Jonathan

                        法律程序还在其非人格性(impersonality)上类似于市场,用经济学的术语表达,即,使分配因素处于从属地位。市场那看不见的手与法官的无私公正有着异曲同工之处。法官取得报酬的方法和各种司法伦理规范都旨在保证法官与其审理的案件不具经济或其他的利害关系,法官只对判定当事人提出的问题负有责任,法官只了解双方当事人在竞争过程中使其得知的案件事实。陪审员也受到同样的约束。败诉的诉讼当事人没有任何理由迁怒于法庭,这正如一个没有发现一件与其愿意支付的价格相吻的产品的消费者不会迁怒于销售商一样。证据规则(rule of evidence)进一步加强了司法的非人格性,它(参见21.3)排除了不考虑当事人行为而考虑其相对应得(relative deservedness)的情况。穷人不能将其贫困或富人求助于法官的阶层团结性的可能作为其免除责任的理由。分配因素虽然不能在法庭中全然消除,但它们也许会被悄然转移到对配置重要性的关注。同样,市场中的销售者也有愿望忽视分配因素而追求效率最大化,我们在法律制度的资源配置功能为政府对这种制度支付部分成本(法官的薪金、法院建筑的修建成本等)提供了一种可能的正当经济理由。如果法律制度的功能只在于解决纠纷,那么我们将这种制度的全部成本加于纠纷当事人还是合适的。但是,它的另一个重要功能就是建立一套旨在影响现存案件当事人和其他人的未来行为的行为规则。由于诉讼的社会收益可能会超过诉讼对诉讼当事人所产生的私人收益,所以如果要求当事人承担全部诉讼成本,那么诉讼量实际上就可能(虽然我们现在很难相信这一点)大大下降。政府对诉讼的补助是非常有限的。诉讼的主要费用——律师费完全由诉讼当事人承担。

                        最后的可能性是从事前成本来推断事后成本(ex postCost)。假设我们知道为了承担万分之一的死亡风险而平均每人需要100美元。我们能推断他将其生命价值视作100万美元吗?我们可以作这种推断——至少是为了使侵权损害赔偿在正确水平上符合低几率损害(即事故),而这正是我们这里的目的。如果潜在受害人以100美元来估价其万分之一风险的消除,那么任何可以消除风险而成本又低于100美元的预防措施就是有效率的。换言之,预期事故成本(PL)为100美元。由于几率(P)为万分之一,而事故损失(L)即可用100美元除以万分之一,其计算结果为100万美元。如果我们认为死亡是由加害人在没有采取预防措施情况下造成的,那么,那些没有以低于100美元成本采取能消除风险的预防措施的加害人就必须支付。我们据此就会得出一个正确的具有威慑力的赔偿数额——100万美元,从侵权角度看,其生命的恰当估价也即为该数额。但在死亡几率很高的情况下,这种方法就不会奏效。承担万分之一死亡风险时只需要100美元这一事实并不表明他遭受10%死亡风险时就只需要10万美元,或他确定无疑要死时只要100万美元。正如我们前面说的那样,大多数人不会愿意在取得金钱以后立刻放弃其生命。但如果我们从此推断生命的价值是无限的,那么不论几率(P)多小,预期事故成本(PL)也将是无限的,从而人们就永远不会冒任何风险——而这显然是一种对人类行为的虚假描述。所以,生命价值(图6.3中的纵轴)可能比死亡风险(横轴)增长得快。如果每一风险增长都产生同样的负效用,那么连结负效用和风险的函数将是一根直线。描绘函数的曲线形状表明人们承担大风险所要求的钱要远远大于承担小风险所要求的钱乘以风险增量。(图6.3中的cd要比ab大得多,尽管cd所补偿的风险增量与ab所补偿的风险增量是一样的。)在下一章中讨论对谋杀和其他犯罪的最适度刑罚时,这一观点会变得非常重要。

                        我们必须考虑到对法律的经济分析分支的两种反对意见: 1)第一种意见认为,法律理论是不能检验的,因为当人们检验行为对法律的影响而非法律对行为的影响时,因变量是无法量化的:它不是价格或产出量,而是一种规则模式。然而,对社会规则的科学研究也不是不可能的;剩下的是语言学上的问题吗?牲畜禁出与禁入(老窗户采光权与无权,或河岸权与占用性用水权)是一个两分的因变量,现代统计分析方法可以将它处理。而如果想要有一个连续变量,我们可以用具体法律通过的年份(通过越早,说明它越受支持)、制裁的严厉性或法律实施的开支在各州或各国间的连续分布而取得。 2)詹姆斯·布坎南(1974年)和一些新奥地利学派经济学家认为,法律不应该是一种旨在使财富最大化的工具性变量。法官不应该接受经济决策的任务——他们缺乏作出贤明决策所需要的经济学训练和信息。他们应该用习惯和先例为市场和非市场行为构筑一个稳定但却明显是背景性的框架。但这只是对法律的规范经济分析的一种异议——例如,它极力主张普通法(而且也许包括其他法律)的变迁就是为了使它成为一种接近于更有效率的法律经济模型——而法律之经济分析更有意义和更有发展前途的领域却在于其实证分析。我所以这么说,并不是因为(与规范研究相比)人们普遍更偏好于实证研究,而是人们对法律的系统性所知甚少。法律并没有为人们所真正理解,所以我们无法确信:改善法律的正确途径是否是要使法官具有更丰富的经济学知识,还是要使法官更服从于先例和传统。 二 

                        要对银行储蓄进行保险的决定不可避免地会产生对银行的管制性监督。无论是公共的还是私人的,每一保险人都会设法控制其担保的风险(如果可行的话)。考察联邦银行机构的方法之一就是将它们看作储户的代理人。坚持认为一旦储户得不到保险的完全保护就需要得到相同于债权人的保护。许多银行管制实际上类似于私人债权人所经常要求的那些保护。这方面的例证是,规定被保险银行的最低资本化率和限制被保险银行的贷款组合风险。最低资本化率规定通过保证适度的规定量自有资本缓冲而降低债权人的风险;而限制债务人可能对其资产引起的风险就在于阻止债务人单方面地减低已达成协议的利息率。 

                        我们在本章前面几节已描述了过失制度主要的实体和救济特征,而这种制度许多年来一直没有得到过好评。主要的批评意见认为,它是一种昂贵而又不适当的赔偿制度。注意力自然集中于汽车事故案,因为它是过失案中最为常见的一类。研究表明,管理成本(主要是法律费用)在受害人从和解(sett-lement)和诉讼所得的总额中占了很大的一部分,所以许多在汽车事故中受伤的人很少或不可能取得赔偿——其原因在于,有时是受害人本身过失,有时是被告没有投保又无偿还能力或他干脆是个闯祸后逃之夭夭的不知名司机。如果赔偿是过失制度的唯一目的,那它就是一种贫困的制度,因为它不但成本很高而且很不完善。但是,其经济功能不是赔偿而是对无效率事故的阻止。如果这一制度能节约大量的事故成本,那么其主要与责任判定(即决定事故是非是不经济的)有关的大量管理成本就可能是正当的。至于保险范围,那么这一制度的不足可以通过更广泛地购买事故保险而得以补救。责任保险减弱了汽车事故损害赔偿的威慑作用(deterrentimpact),尽管我们将会明白这一观点的政策含义并不像人们可能认为的那么清楚。现在,汽车责任保险几乎是普遍的,虽然其部分的原因是各州要求汽车司机购买责任保险或提供有能力对事故负经济责任的相应证据。(要求其证明经济偿付能力是有效率的,而规定要购买责任保险却并非如此。你能理解为什么吗?)但即使没有强制,责任保险也可能会变得很普遍。风险厌恶的盛行是这一现象的一个必要条件;但出人意外的是,它并不是一个充分条件。理论上而言,一种成本更低而旨在避免为汽车伤害承担责任风险的方法是存在的:不要有过失(为什么即使保险没有管理成本这仍是成本更低的方法呢?)。但由于法院错误、由于过失包含着严格责任因素,所以就存在一种被裁定为过失的风险,为此就有必要以保险来预防过失的责任。

                        美国的法律具有几个富有意义的经济特征: 1)在言论自由法律的发展进程中,当然,这里的许多观点可能用于对安全的事前管制——如由食品与药品管理局及职业安全与卫生管理局所进行的公共管制。其差异是,当宪法第一修正案禁止对思想市场(以及我们后面将看到的宗教市场)进行过度管制时,好像没有任何宪法条款能直接禁止政府对普通的物品和服务市场进行过度管制。 2)现在可以考虑一下联邦最高法院对因诽谤而对新闻媒介提起诉讼所进行的种种限制。如果我们假设新闻会造成外在收益,那么,由于报纸和电视台不可能取得有效的新闻财产权,所以就有理由对新闻生产进行帮助。但是,直接的帮助——如建立公共广播公司——会涉及政治风险,尽管我们遇到这种风险的机会不多。一种间接的帮助就是使诽谤的受害人承担一些在侵权制度下本该由诽谤者承担的诽谤成本。然而值得注意的是,这种帮助方法理应为人理解的效果,可能使这种方法终究归诸无效。因为它不可能保证人们的声誉,所以诽谤的受害人也就无法将其受诽谤的成本分散给其他社会成员。这样,诽谤成本会集中于一小部分人身上,如果假定他们是厌恶风险的,那么就将导致无谓损失(adeadweight

                        rate)”。如我们所知(参见6.14),经历费率意指对特定被保险实体的特定风险(违约、事故或其他灾害)实行不同的保险费率,而不是对风险差异无关的全部被保险人实行统一的费率。互助储金会由于其被新授权以支付利息来竞争取得储蓄而会积极追求高收益的投资,因为只有这样他们才能够支付更高的利息,并得以发展。但我们知道,高预期收益意味着高风险。由于联邦储蓄保险没有实行经历费率,互助储金会就不可能将大量的风险推给纳税人。当然,其股东就承担了其额外风险,但他们可以通过适当的组合设计而在多样化后使之化却。〔虽然这样,经理又会如何呢?如果互助储金会不是以公司形式组建而是以互助协会(mutualassociation)形式组建又如何呢?〕管制者不可能及时地明白这一问题。储蓄保险经历费率的实施明显地是一种降低金融机构大规模破产的几率而又不产生重复管制社会成本的改革。  

                        4.无过错汽车事故赔偿(non-fault automobile accidentcompensation)的试验所取得的经验证据(下文讨论)表明,侵权责任没有威慑作用。5.虽然这不是一个关于汽车事故的观点,但我们还是不应该忘记:过失具有更为广泛的领域。很少有评论者认为医疗失当和产品责任对医生和产品制造商的行为不会有任何作用。对过失制度的批判已在汽车案中发生作用,许多州已通过了无过错汽车事故赔偿法。从经济学角度看,这些法律的一个令人惊讶的特征是它们全然不关心是否能产生更有效的避免事故的激励。它们并没有设法使侵权制度成为一种对不安全行为更有力的威慑,而是设法去增加制度的覆盖面和减低保险成本。所有这些目标是相互矛盾的,并且是与减低事故发生量的目标相违背的。

                        B 美国宪法第一修正案还禁止政府制定任何(1)确立一种宗教或(2)禁止信教自由的法律。近年来,美国联邦最高法院已冒失地实施了这两个条款。联邦最高法院的原则的经济影响及其可能的经济逻辑是经济学家们(亚当·斯密除外)没有提出的很有意义的论题。 实际上,一种尚未成熟的对宗教的经济分析是存在的。科里·阿齐和罗纳德·埃伦伯格(1975)已建构了一个简单的宗教信仰的经济模型,它假设人们想从来世的幸福来增加其预期效用。这一模型给定存在各种各样的宗教信仰,这可能过于简单了。这一经济模型所导致的论断是,妇女会比男子在教堂花更多的时间,因为妇女放弃薪金所致的成本较小;男子年老后会将更多的时间用于教堂,因为当他们即将结束其工作生命时,最好是将对收入能力的进一步投入转向对来世效用生产的投入。作者们从统计资料中发现了佐证其论断的依据。而我的兴趣点却不在这里。我要问的是,美国联邦最高法院实施宪法第一修正案对宗教信仰和宗教礼仪产生了什么影响呢?为了避免可能的误解,我要强调的是,我不想对宗教信仰的合法性或联邦最高法院任何判决的法律合理性进行任何评述。 我们应该正确区分存在于联邦最高法院现代判决中的三个组成部分: 1)在其学校祈祷和其他依宪法第一修正案“确立宗教”条款所作出的判决中,联邦最高法院对宗教“确立”的概念进行了非常宽泛的解释,从而在实际上禁止了州和联邦政府对宗教提供直接的(财政或甚至象征性)援助。这些判决在经济学上是有点道理的,虽然这种道理也许是肤浅的。公共教育(现代对确立宗教存有争议的主要领域)涉及对学生及其父母的资助。愿意支付其全部子女教育成本的父母可能会将其子女送入私立学校就读,而且他们确实常常这么做。如果他们代之而选择了公立学校,那么这可能就是由于某些成本将由其他人——包括没有学龄子女的人及州和国家的其他地区的纳税人——支付。将部分教育成本外在化的主要经济理由是,教育(至于职业教育和“医务教育”,可能会有例外)会产生外在收益;我们所有的人(或我们中的大多数人)都因生活在一个人民受教育的国家而得益。由此,为了依经济理由来证明公立学校在祈祷或其他宗教活动上花钱的合理性,这些活动要么表明其产生了正的外在性(如使学生更为道德、或至少在学校的行为得到改善),要么因这些活动将世俗和宗教教育结合于同一部门会更为经济,要么是因为私人不得不自愿地支付公立学校宗教活动的增量成本,所以也就不存在资助了。 

                        我们现在可以来看一下一种简单的收入分配:一个20岁的木匠,收入为2万美元;一个20岁的大学生,无收入;一个30岁的木匠,收入为3万美元;一个30岁的大学毕业生(会计),收入为4万美元。这种情况是一种极大的不平等,在现实中可能是不存在的。学生的无收入是其教育投资,这将以其以后工作年限中的高薪金来补偿。与木匠相比,会计在30岁时的收入要多1万美元,但当他是学生时木匠已开始工作并有收入,所以这1万美元只能表示对其自身或其家庭在其早年上学时所作出的、以学费和放弃收入为形式的部分资本摊缴及其利息的补偿。联邦政府和州政府,及其他一些机构(医院、基金会等)为社会提供了大量的、各种各样的福利,如教育、治安保护、医疗卫生、养老金、贫困救济和娱乐设施等,所有这些都不是以直接的金钱支付形式进行的。这些福利对不同收入群的整体收益会产生很大的影响。不仅衡量这种影响是很重要的,而且决定如何在各不同收入阶层间分配成本(主要是税收)也是很重要的。例如,如果穷人孩子的公共教育经费主要由穷人家庭负担,那么公共教育就并没有造成社会中富人财富的净转移。但在实际上,穷人支付的税收虽然要比人们想象中的多(主要是间接的),但其在财富转移中所取得的比其支付的税收还多,但也许只是多了一点点。

                        到目前为止,本章已对意外侵权(accidental tort)进行了讨论,它们在法律中常常被称作非故意侵权(unintentional tort)。现在,我们有必要来讨论侵权法的另一重要方面——故意侵权(intentional tort)。像许多法律界限一样,故意侵权在分析上也是不明确的,部分原因在于“故意”一词的模糊不清。在加害人早知道能通过采取追加预防措施而减少事故发生几率这一意义上而言,大部分意外损害都是故意的。当侵权行为人是一家企业而能从过去的经历中预知其每年将遭受一定数量的意外损害时,故意的因素就很清楚了。相反,在许多故意侵权案中,故意的因素被严重淡化了,就像当一位外科医生非故意地超越了病人对外科手术作出的明示或默示同意时将被看作犯有虐待罪。在通常的医疗虐待案中,问题是情况是否非常紧急得足以证明没有取得病人事先同意的手术是合理的。这又取决于拖延的成本(如在病人条件恶化时的风险,加上再实施全身麻醉的危险)是否超过了病人考虑是否实施手术这种机会的价值,如果是的,那么我们就从中发现了病人对手术的默示同意。这情况很像前面章节讨论的财产和侵权案——特别是在另一个关于故意侵权如何才可能完全陷入合法活动之间冲突的例子是由伏击枪案件提供的。在伯德诉霍尔布鲁克一案(Bird v.Holbrook)中,被告在距他家一英里处拥有一座很有价值的郁金香花园。虽然花园是有围墙的,但郁金香花还老是被盗,所以他就在里边安置了伏击枪。而其邻居的孔雀却逃进了他的花园。案中原告是一个年轻人,他为了替孔雀的所有者抓住它而追进了花园,不幸绊上伏击枪而受伤。法院认为被告对原告的伤害负有责任,因为他没有设标志指明他在花园内已装有伏击枪,而且这一事件又发生在白天。在这一案件中,作为一个经济学家至少应该思考的问题是,种植郁金香和饲养孔雀两种合法活动之间的适当协调。被告对郁金香花园作了很大的投资,而又由于他住得远,围墙就对盗贼不起作用了。在警察治安保护不足的情况下,伏击枪也许是成本效果最好的郁金香保护方法。但由于伏击枪不能辨别盗贼和无害非法侵入者,所以它们就妨碍了家畜所有者到其他人土地上追寻其家畜,从而增加了饲养家畜的成本(围栏成本和走失损失)。在伯德一案中,法院提示了一种也许虽然脆弱但却灵活的调节方法:设置伏击枪的人必须告示他的这种行为。而家畜的所有者在没有那种告示的其他人土地上是不会停止追寻的。告示在夜晚就不会起作用了,但那时家畜很可能已关住了,而且无论如何也很少有家畜所有人在天黑之后仍寻找他们走失的家畜。所以,这一分析结果与过失案——非故意侵权案的原型——的分析是一样的。但是,还存在着一类在经济上与非故意侵权有区别的故意侵权。它们包括非法侵入(参见3.6)、干犯他人身体、单纯殴打(如不同于医疗虐待和非法拳击职业赛中技术性殴打的抢劫)、欺诈和侵占(盗窃的侵权对应)以及有时非常类似于普通法中的强奸、谋杀、抢劫、欺诈和盗窃等罪行的侵权。这些侵权和与之相对应的犯罪涉及的已不是合法(生产性)活动之间的冲突了,而是发生在低交易成本情况下向被告的强制性财富转让。这样的行为是无效率的,因为它违反了前几章我们阐述的原则:在市场交易成本低的情况下,如果可能,人们应利用市场;如果不可能,那就应停止这种行为。当盗贼至少与被盗物品所有者一样看重其物品时,盗窃或侵占就不只是无成本转让性支付了,所以对此的异议也必须在经济学之外才能寻觅。如果允许这样的强制转让,那么财产所有者就将在保护上耗费资源,而盗贼也将耗费资源使财产所有者的努力无济于事。考虑一下,有一种物品对其所有者和盗贼都值100美元,并假设如果所有者不在保护上花成本,那么盗贼可能要在时间和盗窃工具上花费20美元后才能窃得该物品。我们还假设,由于所有者知道财物可能被盗而花费30美元预防成本,从而将盗窃的几率降低了50%(预防措施的预期收益是50美元,比成本要高),那么盗贼可能通过再在时间和工具上花5美元(这样做会使他得到补偿)而将几率提高到60%,这样所有者就无法采取其他成本合理的防护措施了(然而他已花费的30美元是一笔合理的投资)。结果是,所有者和盗贼总共投资55美元分别以保护和完成其货物转让。从社会角度来看,这一数额全部是浪费的;而这种浪费就是经济学对盗窃提出的异议所在。

                        在第1、2两类中的判例赞成宗教竞争和多元化(这并不是经济学意义上的竞争:我们即将明白,如像第2类判例中那样资助宗教竞争只会阻碍而不会促进经济学意义上的竞争)。政府以任何形式确立宗教都会有助于大的宗教团体而不利于小的宗教团体,从而可将之比作政府通过向具有政治影响力的企业提供资助或其他津贴而干预传统市场。拒绝向较次要的宗教团体提供便利所造成的效果将类似于确立宗教所产生的影响,而这种宗教确立又是由于就业政策、其他公共政策和习惯被用以使次要宗教团体与主要宗教团体之间的冲突最小化所造成的。在美国,法定休息日就是主要基督教团体所确认的休息日,这绝不是偶然的。由此,次要宗教团体将得益于要求为其需求提供便利的规则。 

                        哲学家约翰·罗尔斯认为,只有当没有任何其他可选择的分配方式可以使社会中最贫困者的生活得到改善时,那么我们现存的收入和财富分配就是正义的。这种正当分配可能会很不平等,例如以下情况:更为平等的分配对工作积极性所造成的消极影响过大,以至于最穷的人所得到的较大份额收入在绝对数上少于他们在较不平等分配情况下所得到的相对小的份额收入。如果将穷人的利益置为最高原则,那么我们就可能冒犯实际上为所有现代经济学家所认同的一个原则:对个人间的效用(幸福)进行比较是武断的。罗尔斯理论的合理性就在于其作出了以下似乎是合理的假设:如果一个人能在某种程度上对已构成社会和将构成社会的每个人依其“原社会地位(originalposition)”进行问卷调查,那么结果会是,他们都偏好一套能使穷人地位得到最大改善的措施。这就表明,所有人都厌恶风险,这是无可非议的。问题是,不是所有的人都是极端地厌恶风险的。我们可以比较一下X和Y两种社会安排。X的结果是,收入分配使全社会人员中10%的最穷的人每年取得收入1万美元,而全社会的人均年收入也为1万美元。Y的结果是,收入分配使全社会中10%的最穷的人取得9,000美元的平均年收入,而全社会的人均年收入却为4万美元。处在原社会地位的人们,即使是厌恶风险的人们,也不会选择X作为一种社会分配制度。但所有这些表明,罗尔斯正义原则的特定形式(maximin,即一系列最小化的最大化)并没有得到确认。他的基本观点是对的,而且他巧妙地打破了我们在前面部分试图对抽取人生彩票后的人们的效用进行比较所产生的僵局。当一个人的人生彩票胜券被取走而给其他人时,那么即使抽奖法是很公正的,那人的效用仍会被减少。如果A将一块蛋糕分成几块而将其中最大的一块给B,那么B就不会愿意将其自己的一部分给取得最小份额的C。但他的不愿意与分割方法是否公正这一问题并无关系。

                       
                      责编:张心宇